陈有西：刑辩律师受迫是法律的悲哀

法律共同体的国家职能塑造中，法治体系及其制度要为个体人格的展开提供共同协作的条件，创建自治生活的领域。

[129] 刘东亮认为，如果行政行为被推定为合法, 那么, 证明被诉行政行为违法的举证责任将由原告负担, 这对于原告一方显然非常不利。一个行政行为如果没有公定力，应具有两个特征，第一是任何机关、组织和个人都有权判断其是否具有公定力，第二是都可以无视它的存在甚至进行抵抗。

推定有效与效力持续存在、享有存续效果只是一种意思的不同表述而已。美浓部达吉正是在此基础上创制了公定力概念，之后田中二郎和田上穰治两位日本学者对公定力理论进一步论证和宣传，再经由林纪东、管欧、张镜影等学者引入我国台湾地区。总之，完全公定力的观点是不足取的，法律秩序安定性的维护绝不应该以牺牲人民的利益为代价。反之，在国家与人们间的法上，意思力有强弱之差，而系国家以优越的意思力去对付对方的。[33] 我们认同章志远提出的合法是一种法律评价，有效是一种效力评价，前者严格而后者灵活。

叶必丰教授对他们的观点进行了归纳，为了法律安定性，就必须将国家行为区别于私人的法律行为，就不能将行政法理论毫无批判地完全依存于私法学，而必须建立适法性推定，即有瑕疵的行政行为在被撤销前应推定为适法、有效。有反对者认为对侵益行政行为的信赖保护其实并未保护第三人，而是保护了公共利益，保护了行政权威。其实，苏永钦教授说得很清楚：民法典可以非常老子地‘人法地、地法天、天法道、道法自然，描绘一个没有公权力介入的私法秩序，但不拒斥任何公权力的介入。

[5]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，李浩校，法律出版社2004年版，第101页。我国民法继受并长期采用了苏联民法中为方便社会组织分类管理而确立的法人分类标准。但是，宪法上的公民结社自由与民法上的法人设立之间并不存在简单的等同与转化关系。【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2019年 【期号】 1 进入专题： 民法典 宪法实施法功能 。

第三，明确农村集体所有权的分享主体与分享途径。[14]照此标准，古罗马的市民法即具有现实宪法功能。

对进城落户的农民，考虑其对农村集体的历史贡献与集体利益分享的延时性，应确保其转换户口后仍能保留集体利益分享权（包括土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权）。传统民法教义学及法制实践普遍缺乏对于公共利益—特殊民事权利实现路径的原理与制度支撑，因此，关于公共利益的民法实现更需要来自宪法的支持。[17]这时的民法被有意识地创制为关于本民族生活全部的法，调整范围涵盖了私域、非官方公域，以及一部分官方公域，体现了正式宪法与各部门法相互分化以前法的合体性与自足性。但民法学界认为，全民是抽象政治概念，无法满足民法对主体的确定性要求，其整体与成员都无法取得民事权利，承担义务与责任。

二、现代民法典现实宪法功能的整体丧失 （一）正式宪法的功能构成 不同于公私领域交错、小国寡民与民族单一的古典市民法时代，在现代社会，人口等各种社会要素规模剧增，国家高权与社会自治分化角力，民族多元融合与阶层分化对立，大国实力输出引发对资源的国际争夺，政府更迭引起政治目标短期化与长期国运之间的矛盾，上述情况导致现代国家面临前所未有的解构压力。农村集体经济组织的治理结构与产权构造是近年来最为活跃的改革领域之一。对于现代民法典是否拥有保障现代社会价值实现的自足手段这一问题，民法学常以私法自治、通过民法的社会控制、技术与体制中立等观点予以肯定。即便在西方国家，通过私法人实现的结社自由也是通过了公法上设立的许可之后的有限自由。

为此，在民法典各分编的制定中，须有针对性地完善物权、合同与继承等方面的权利冲突解决机制，考虑在《民法典·侵权责任编》中增加针对利益的司法识别标准，将保护性规定纳入识别标准。通过民法的社会控制，是要通过民法的无为而治来组织社会生活，使之非政治化、非意识形态化。

宪法只不过是以根本大法的形式对民法原则的确认、移植、转化和升华。不少国家将隐私权确认为宪法上的基本权利。

城邦是一个社会共同体，其囊括了所有人类的发展与进步所必需的东西，却又与现代人理解的政治生活不同。城邦居民通过风俗、宗教、法律等社会体制连接，逐步发展为作为秩序社会的民族。桑德罗·斯奇巴尼指出，古罗马创制法的活动不是‘专制的，不是摆脱一切约束的，因为这是一种‘市民的制度。[63]相对于中央文件的进取与主动，法律实务界则显得被动与谦抑。我国《物权法》上的国家所有权制度尤其适合对经营性国有财产的增值属性（即资产属性）的法律肯定与保障，符合改革开放以来以经济建设为中心的赶超发展模式，以及对公有制经济的增长与积累的政策优先考虑。[76]为此，《民法典·物权编》制定中需就以下几方面进行完善：第一，针对《物权法》三、四条，明确物权平等原则对国家所有权的适用条件，即《物权法》侧重保障与财产的市场配置和流转有关的物权平等，防止国家所有权的行使主体借口物权平等滥用所有权的一般效力，逃避公共义务。

参照城市建设用地使用权，对农村建设用地使用权、农村宅基地使用权的行使范围、内容与条件等作出规定。伴随社会组织模式由国家权力中心驱动的统治向交互、网状与无等级的治理转变，民法典被认为除了承担私法系统整合这一传统功能外，更应承载助推国家治理体系和治理能力现代化的社会整合功能。

对此，更具参照意义的是德国法上一般人格权的制度生成与实施经验。相应的，民法典编纂不仅被认为是一国私法体系高度发展、私法理论研究与立法技术相对成熟的体现，也被看作是一国对自身经济和社会发展道路与模式高度自信的体现。

[2]宪法与民法之间不存在母子关系，公私法的划分使民法在私人领域的作用相当于宪法，[3]等等。[55]有学者总结了齐玉苓案以后法院系统在裁判中援引宪法条款的基本规律：法院援引宪法性条款多是为其同时援引的部门法条款作正当性补强，[56]而非通过部门法之诉发展基本权利体系的立宪活动。

对于与一般民事权利形成冲突与限制的公共利益，必须明确其具体内涵，正确处理相关的冲突。对此，本文拟从两方面评析。[51]以下，本文以隐私权与一般人格权为例，对人格权的所谓现实宪法功能的实质进行分析。据此，德国联邦最高法院以裁定的方式创设出不受民法典狭隘罗列范围限制的受抚慰金制度保护的一般人格权。

[53]根据《德国基本法》第一条，作为基本权利的人格尊严不仅要求国家承担消极义务，还要求国家承担保护义务，即通过设立完善的制度、组织、程序，实现对基本权利的制度性保障（Institutsgarantie）。相关实现路径包括国家所有权、集体所有权、国有企业、机关与事业单位法人制度等。

民法应搁置与宪法的根本法地位攀比，与刑法、行政法等法律部门一道，汇入根据宪法、实施宪法的功能路径中，以提升国家整体的法治文明水平。例如，《民法总则》一百零九条规定的自然人的人身自由、人格尊严即为一般人格权。

[26]价值目标可能是权力来源、解放历程、斗争使命、复兴任务，同时多围绕一个更根本的目的即实现最大多数人的最大幸福，转化为宪法上的基本制度即是人权或基本权利制度。全民所有是基本经济制度，不具有规范效力。

[63] （三）民法具体规范的所谓现实宪法功能的实质 民法中人格权、法人、国家所有权与农村集体所有权等制度的运行，实质上并不超出部门法对宪法的具体化实施路径，并不存在弥补宪法漏洞、发现与实现基本权利、限制与校正公权力的现实宪法功能。[39]但笔者认为，此类论述恰恰证明，现代民法典缺乏保障市民社会价值实现的自足手段。近年来，虽存在关于农村建设用地使用权与城市建设用地使用权在城镇化进程中同地同权的理论与制度探索，但由于这涉及到地方政府向农村集体组织部分让渡土地财政路径下其垄断享有的土地使用权出让金收益，涉及到我国城市化建设资金募集模式的根本性改变，因此，无法期望仅通过民法典的编纂来解决这些问题。[67]在此，能为民法典补强正当性，为一般规则的具体适用提供政策指引的是宪法。

首先，完全没有国家干预的环境，仅存在于关于私法自治具备替代国家机器保障基本权利实现的功能的幻想中。结语 导致民法典丧失现实宪法功能的原因不是其法价值重要性的降低，而是近代高权政治国家的出现以及市民社会内部分化导致的自治效能下降，令古典民法的现实宪法功能在现代社会难以为继。

[66]具体而言，根据宪法，制定本法在民法典中的规范效力包括三方面。应当排除全民的结构复杂性、主体不确定性对民法适用的干扰，以便于所有权、法人等私法技术对国家所有权的规范建构。

[16]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。[27] 就保障手段而言，宪法不是对人民满怀善意的道德口号，而是确保共同价值得以有效实现的整体法制设计与效力根源，即根本法。